廣告語因具有極強(qiáng)的感召性,而往往被眾多商家選擇作為商標(biāo)申請注冊。但, 廣告語的目的在于向大眾推銷商品或服務(wù),故其通常會選擇直接表明商品用途或功能等特點的用語。如海飛絲“頭發(fā)去無蹤 秀發(fā)更出眾”,康師傅方便面“好吃看得見”,雀巢咖啡“味道好極了”等廣告用語均屬于此種情形。
根據(jù)《商標(biāo)法》第十一條第一款的規(guī)定:下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊:(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;(二)僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的;(三)缺乏顯著特征的?!渡虡?biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》亦認(rèn)為,表示商品或者服務(wù)特點的短語或者句子,普通廣告宣傳用語屬于缺乏顯著特征的標(biāo)志。因此,廣告語成為注冊商標(biāo)的最大障礙是缺乏先天顯著性,即消費者不會將其作為商標(biāo)予以對待。
玫琳凱 美麗到家服務(wù) 美麗不只一面 心動不止一刻
法院認(rèn)為,該文字采用了敘述性手法,體現(xiàn)了玫琳凱品牌的經(jīng)營理念,屬于廣告用語,相關(guān)公眾更易于將其理解為“玫琳凱美麗到家服務(wù) 美麗不只一面 心動不止一刻”是對“玫琳凱”品牌的宣傳,而不會認(rèn)為整體上指示了商品或者服務(wù)的來源,故申請商標(biāo)不具有商標(biāo)法意義上的固有顯著性。
北京字節(jié)跳動科技有限公司 您關(guān)心的才是頭條
法院認(rèn)為,該申請商標(biāo)由中文文字“頭條您關(guān)心的才是頭條”及圖形構(gòu)成。以相關(guān)公眾的認(rèn)知水平,訴爭商標(biāo)的中文文字部分相關(guān)公眾一般會將其認(rèn)定為廣告用語或者標(biāo)語口號,雖然訴爭商標(biāo)號包括圖形部分,但是由于訴爭商標(biāo)中文文字部分的存在,將訴爭商標(biāo)使用在指定使用的商品上,其整體上仍不具有作為商標(biāo)的識別作用。
作為廣告語,“人生豐收時刻”之所以能在第33類“酒精飲料”等商品上獲準(zhǔn)注冊的原因在于,其具有較強(qiáng)的獨創(chuàng)性,與酒商品行業(yè)通常使用的宣傳用語區(qū)別較大,故相關(guān)公眾能夠?qū)⒃摱陶Z作為商標(biāo)對待,通過其識別商品來源。因此,“人生豐收時刻”自身具有顯著性。
除“人生豐收時刻以外”,還有大量的廣告語得以獲準(zhǔn)注冊,如:注冊號:4818113“不走尋常路”美斯特邦威集團(tuán)有限公司,注冊號:5400099:“我的地盤我做主”中國移動通信集團(tuán)有限公司,注冊號:3083525“愛生活愛拉芳”拉芳家化股份有限公司等。
一方面,廣告語本身應(yīng)具有可識別性,即能夠使相關(guān)公眾通過商標(biāo)識別商品或服務(wù)來源。一般來說,在判斷某一特定標(biāo)志是否具有識別性時時,應(yīng)結(jié)合其指定使用的商品或服務(wù)類別綜合考慮如下因素:第一,標(biāo)志本身與其指定的商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度。關(guān)聯(lián)程度越低,則其可作為商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)知的可能性越大,反之亦然。第二,判斷主體應(yīng)以相關(guān)公眾的普遍知識水平和認(rèn)知能力為依據(jù)。針對不同商品或服務(wù)的具體類別、屬性、功能等本質(zhì)特性的差異,相關(guān)公眾針對特定標(biāo)志的具體知識水平和認(rèn)知能力的表現(xiàn)也會存在不同,故應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的商品或服務(wù)作出符合客觀化市場標(biāo)準(zhǔn)的判斷。第三,判斷過程中應(yīng)當(dāng)以標(biāo)志的整體性為原則,不應(yīng)單一、割裂的對特定構(gòu)成要素進(jìn)行分析,而忽視各個要素組合而成的標(biāo)志的整體含義與表達(dá)形式。
具體來說,具有固有顯著特征的廣告語通常具有如下特征:
01 展現(xiàn)形式簡短
廣告語越長,越容易被當(dāng)做普通的描述性用語予以識別,而不易被當(dāng)做商標(biāo)。例如,“歡樂 真情 弘音心”注冊在第9類“電腦軟件”等商品上,被商標(biāo)局予以駁回,駁回理由為:申請商標(biāo)為非獨創(chuàng)性廣告用語,使用在指定商品上缺乏顯著特征。而“永不止步”則可成功注冊在第28類“運動球類”等商品上。
02 含義抽象
一般的廣告語通常由短語或句子組成,為了達(dá)到宣傳的效果,通常會隱含商品或服務(wù)的某些特點,故極有可能是描述性標(biāo)志而不被認(rèn)為具有顯著特征。如,將“美麗不打烊”這一短語使用于服裝商品上,會使得相關(guān)公眾容易將其作為廣告宣傳加以對待。因此,“美麗不打烊”不具有商標(biāo)識別商品來源的作用,而不能作為商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊。而,“混沌與秩序救贖Ⅱ”由“混沌”、“秩序”、“救贖”、羅馬數(shù)字“Ⅱ”等詞匯組合而成,雖均為現(xiàn)有詞匯,但將其組合起來,本身具有獨創(chuàng)性和可識別性,具有顯著性,因此可注冊在第9類“計算機(jī)”軟件等商品上。
03 非常規(guī)表達(dá)
若廣告語屬于慣常用語,則缺少指向的特定性,消費者會傾向于將其作為廣告宣傳語予以看待,而不能將其作為指示來源的商標(biāo),則不具有商標(biāo)應(yīng)具有的顯著特征。因此,具有識別性的廣告語通常會采用非常規(guī)表達(dá)方式。如,“肚子里有料”這一商標(biāo)申請使用在“飯店、流動飲食供應(yīng)、咖啡館、”等服務(wù)上,法院認(rèn)為,該商標(biāo)由五個漢字構(gòu)成,本身不屬于過于簡單或復(fù)雜的文字,且不屬于指定商品上的通用用語,也不屬于描述本類商品特點的短語。雖然消費者可以根據(jù)該標(biāo)志理解出相應(yīng)含義,但該標(biāo)識不屬于相關(guān)服務(wù)上的常規(guī)表達(dá)方式或宣傳用語,相關(guān)公眾仍會將其作為商標(biāo)識別,而不會作為廣告宣傳用語認(rèn)讀,因此該標(biāo)志具有區(qū)分商品來源的作用,具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。
另一方面,若廣告語本身缺乏固有顯著性的,根據(jù)《商標(biāo)法》第十一條第二款的規(guī)定,第一款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征,并便于識別的,可以作為商標(biāo)注冊。因此,在標(biāo)志自身缺乏顯著性的情況下,其并不當(dāng)然失去作為商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的可能性,該標(biāo)志亦可以通過在市場流通、經(jīng)營過程中的實際使用,獲得其固有含義之外的“第二含義”,即通過實際、有效使用獲得顯著性。
司法實踐中,在判斷標(biāo)志是否通過使用獲得顯著性時,應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素進(jìn)行考量:1、該標(biāo)志實際使用的方式、效果、作用,即是否以商標(biāo)的方式進(jìn)行使用,在此應(yīng)當(dāng)以是否能夠達(dá)到識別商品或服務(wù)的來源為判斷基準(zhǔn);2、該標(biāo)志實際持續(xù)使用的時間、地域、范圍、銷售規(guī)模等經(jīng)營情況;3、該標(biāo)志在相關(guān)公眾中的知曉程度;4、該標(biāo)志通過使用具有顯著性的其他因素。
綜上,廣告語是否能注冊為商標(biāo),取決于該標(biāo)志本身是否具有顯著性。若缺乏固有顯著性的,申請人仍可以主張其已通過實際的長期大量使用,使得該標(biāo)志在核定使用的商品上取得顯著特征而滿足了商標(biāo)注冊的條件。
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