履約擔(dān)保的形式及相關(guān)規(guī)定（ 履約擔(dān)保定義）

履約擔(dān)保的三種形式

一、正面回答

履約擔(dān)保的形式包括項目有履約擔(dān)保、承包商履約擔(dān)保、預(yù)付款擔(dān)保、業(yè)主付款擔(dān)保和其他履約擔(dān)保。其他履約擔(dān)保包括貿(mào)易合同、產(chǎn)權(quán)交易合同、投資合同、資產(chǎn)托管管理合同等。

二分析

本合同約定的有效期限為業(yè)主按合同約定支付除工程質(zhì)量保證金外的所有工程結(jié)算款之日起30日至180日。業(yè)主支付的擔(dān)保金額應(yīng)等于承包商為履行合同所擔(dān)保的金額，一般為合同價格的10%或15%。建設(shè)工程合同金額在1億元以上的，業(yè)主對工程款支付的擔(dān)?？梢愿鶕?jù)建設(shè)工程合同確定的支付周期分階段滾動進行。

三、履約擔(dān)保是什么

履約擔(dān)保是指工程發(fā)包人為防止承包人在合同執(zhí)行過程中違反合同規(guī)定或違約，要求承包人向其提供的擔(dān)保，例如招標(biāo)文件中要求中標(biāo)人提交的履約保證金，就是履約擔(dān)保。

工程招標(biāo)投標(biāo)中的履約擔(dān)保問題？

合同簽定以后，為了保證在合同一方出現(xiàn)違約時，另一方能夠得到迅速救濟而無須復(fù)雜冗長的談判或訴訟，通常在合同中規(guī)定履約擔(dān)保制度來實現(xiàn)。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)文件中要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提供?！边@是我國在履約擔(dān)保方面的重要規(guī)定，但《招標(biāo)投標(biāo)法》對履約擔(dān)保的性質(zhì)及適用并沒有明確規(guī)定，實踐中對此問題的認(rèn)識存在一些偏差。本文主要對其中履約擔(dān)保的形式、履約保證金的性質(zhì)以及履約擔(dān)保在實踐中的適用問題進行探討。

一、履約擔(dān)保的形式

關(guān)于履約擔(dān)保的形式，應(yīng)該說《擔(dān)保法》中規(guī)定的擔(dān)保方式均可適用。但是在工程招標(biāo)中方，常見的是履約保證金的形式，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》就只規(guī)定了這種形式，《世行采購指南》也要求中標(biāo)的投標(biāo)者提供履約保證金。

筆者認(rèn)為，履約保證金具有實現(xiàn)救濟快的優(yōu)點，但其他的擔(dān)保方式同樣有存在的必要。而且如果一概要求提供履約保證金，會加重投標(biāo)者的資金負(fù)擔(dān)，可能會使一些潛在的投標(biāo)者放棄參與投標(biāo)。其他的擔(dān)保方式，像抵押、質(zhì)押、以及保證，只要能滿足招標(biāo)人對合同能順利履行的安全感，就可以采用。實際上，根據(jù)招標(biāo)的項目不同，應(yīng)由招標(biāo)人靈活決定擔(dān)保形式，法律沒有必要對此做出限定。

那么，在我國現(xiàn)階段如何適用履約擔(dān)保形式呢?筆者認(rèn)為，根據(jù)“法無禁止即可行”的原則，《招標(biāo)投標(biāo)法》只是規(guī)定了履約保證金的形式，并沒有明確規(guī)定禁止采用其他形式的履約擔(dān)保，那么擔(dān)保的形式可以是抵押、質(zhì)押、保證等其他擔(dān)保方式。

二、履約保證金的性質(zhì)

履約保證金是《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的擔(dān)保形式，而且在實踐也廣泛應(yīng)用，但對履約保證金的性質(zhì)卻存在不同的認(rèn)識。

一種觀點認(rèn)為，“履約保證金是一種定金，如果合同順利履行完畢，招標(biāo)人必須返還中標(biāo)人。如果中標(biāo)違約，將喪失收回的權(quán)利，履約保證金作為招標(biāo)方損失的補償。考慮到招標(biāo)方作為投資方的地位，法律沒有確定招標(biāo)人的責(zé)任。因此，履約保證金具有單向性，是中標(biāo)承建商單向提交的一種定金。”在卞耀武主編的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法釋疑義》中也持類似的觀點。

筆者認(rèn)為，履約保證金與定金盡管在很多地方類似，但它不具有定金的性質(zhì)，是一種特殊的擔(dān)保。理由如下：

1、從形態(tài)上看，履約保證金可以采用現(xiàn)金、支票、銀行保函等形式，而根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，定金只能采取金錢形式，而不包括替代物。

2、定金的性質(zhì)應(yīng)該在合同中明確約定，否則定金權(quán)利得不到支持?！稉?dān)保法解釋》118條規(guī)定：“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或訂金等，但沒有約定訂金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張訂金權(quán)利的，人民法院不予支持?！倍趯嵺`中，不管是《招標(biāo)投標(biāo)法》還是具體的招標(biāo)文件中，履約保證金都不可能約定為定金的形式。

3、罰則方面不同。給付定金的一方不履行合同義務(wù)的，無權(quán)要求返還定金，接受定金的一方不履行義務(wù)的應(yīng)雙倍返還定金。而對于履約保證金，如果中標(biāo)人不按招標(biāo)文件的規(guī)定提供，將失去取得合同的資格，其已提供的投標(biāo)保證金不予退還。

三、履約擔(dān)保在招標(biāo)中的具體適用

在具體適用上，法律對有些問題沒有明確規(guī)定，筆者結(jié)合一些國際立法及實踐做法，對有關(guān)方面進行了探討。

1、適用的非強制性。根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，是否采用履約保證金制度，應(yīng)在招標(biāo)文件中明確規(guī)定，如果沒有規(guī)定則不能要求投標(biāo)人提供。但是，筆者建議，如果招標(biāo)項目使用的是財政性資金，那么它與社會公共利益相關(guān)，必須確使合同能順利履行，法律應(yīng)規(guī)定采取強制性的履約擔(dān)保制度?！妒佬胁少徶改稀芬膊扇×藦娭菩缘囊?guī)定，招標(biāo)文件應(yīng)要求一定金額的保證金。

2、提供擔(dān)保的主體。在履約擔(dān)保中，是只有中標(biāo)人有義務(wù)提供，還是招標(biāo)人與中標(biāo)人都有義務(wù)提供呢?實踐中，都是由中標(biāo)人提供，這樣是否對中標(biāo)人不公平，招標(biāo)人是否也應(yīng)提供擔(dān)保?從這樣的意義上去追求公平是不可能的，也是不必要的。不可能的原因在于，我們必須承認(rèn)，招標(biāo)制度產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)就在于存在買方市場，法律意義上的公平并不排斥在合同的訂立和履行過程中有優(yōu)勢的一方和有劣勢的一方。

3、履約擔(dān)保的金額。履約擔(dān)保的金額應(yīng)取決于招標(biāo)項目的類型與規(guī)模，但大體上應(yīng)足以抵償中標(biāo)人違約時招標(biāo)人遭受的損失。但此金額不宜設(shè)定過高，否則將加重中標(biāo)人的負(fù)擔(dān)，甚至把一些潛在的投標(biāo)人排除在外，造成不公平競爭。

4、履約擔(dān)保的期限。一般說來，在整個合同的履行期限內(nèi)，履約擔(dān)保都應(yīng)當(dāng)有效，合同履行完畢，擔(dān)保也就終止。但在工程項目的保修期內(nèi)，擔(dān)保是否有效?筆者認(rèn)為，保修期內(nèi)，履約擔(dān)保不適用。因為，工程項目都須經(jīng)過嚴(yán)格的驗收過程，通過驗收的質(zhì)量大多數(shù)是可靠的。對于保修期內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量問題，可以通過別的途徑解決，沒有必要實行履約擔(dān)保，否則將是不經(jīng)濟的，對投標(biāo)人也不公平。

5、法律責(zé)任方面。供應(yīng)商如果不提供履約擔(dān)保，將喪失簽定合同的資格，而且將承擔(dān)締約責(zé)任。合同簽定后，如果不履行合同或履行不當(dāng)，招標(biāo)人可以對履約擔(dān)保行使權(quán)利，如果履約擔(dān)保不足以彌補采購人的損失，投標(biāo)人還應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任。合同履行完畢，符合工程要求，履約擔(dān)保終止，如采用保證金的形式，招標(biāo)人應(yīng)該退還給投標(biāo)人。

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履約擔(dān)保形式有哪幾種

履約擔(dān)保形式：工程合同履約擔(dān)保、工程招投標(biāo)履約擔(dān)保、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同履約擔(dān)保、貿(mào)易合同履約擔(dān)保、房地產(chǎn)交易擔(dān)保、機動車交易擔(dān)保、房屋產(chǎn)權(quán)過戶交易安全擔(dān)保、企業(yè)產(chǎn)權(quán)過戶交易安全擔(dān)保、合約對沖押金/預(yù)付款/質(zhì)量保證金擔(dān)保、中介費/傭金擔(dān)保、產(chǎn)品質(zhì)量擔(dān)保、出國留學(xué)經(jīng)濟擔(dān)保、個人分期付款消費擔(dān)保、訴訟保全擔(dān)保等。

一，履約擔(dān)保，是為了保證合同的順利履行而提供的擔(dān)保?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定:“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提供?！痹诮ㄔO(shè)項目的招標(biāo)中，履約擔(dān)保的方式可以是提交一定數(shù)額的履約保證金;也可以提供第三人的信用擔(dān)保(保證)，一般是由銀行或者擔(dān)保公司向招標(biāo)人出具履約保函。

二，履約擔(dān)保的主要方式有哪些

1，抵押。抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移抵押財產(chǎn)的占有，將抵押財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。

2，質(zhì)押。質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，或者將其財產(chǎn)權(quán)利交由債權(quán)人控制，將該動產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)利作為債權(quán)的擔(dān)保。

3，留置。留置是指在保管合同、運輸合同、加工承攬合同中，債權(quán)人依照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照擔(dān)保法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

三，履約保函和履約擔(dān)保書的區(qū)別

1、含義不同。履約保函：指的就是應(yīng)勞務(wù)方以及承包方的請求，銀行金融機構(gòu)向工程的業(yè)主方做出一種履約保證承諾。履約保證金：指的就是工程發(fā)包人為了防止承包人在合同執(zhí)行過程當(dāng)中違反合同當(dāng)中的規(guī)定，并且也不給發(fā)包人造成的經(jīng)濟損失，其形式有履約擔(dān)保金以及履約銀行保函和履約擔(dān)保書三種履約擔(dān)保金，可以用于保兌支票以及銀行匯票或者是現(xiàn)金支票。

什么是履約擔(dān)保？履約保函和履約擔(dān)保書的區(qū)別？

在招投標(biāo)中，當(dāng)雙方就某些事項進行約定的時候，是可以就之后的履約行為作出約定的，里面可以約定就這一履行行為作出怎么樣的擔(dān)保金額，如果沒有履約的話這一擔(dān)保金額就歸于另一方，下面，保標(biāo)招標(biāo)小編來帶您了解履約擔(dān)保的具體規(guī)定，以及履約保函和履約擔(dān)保書的區(qū)別。

什么是履約擔(dān)保？

履約擔(dān)保,是為了保證合同的順利履行而提供的擔(dān)保?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定:“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的,中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提供?！痹诮ㄔO(shè)項目的招標(biāo)中,履約擔(dān)保的方式可以是提交一定數(shù)額的履約保證金;也可以提供第三人的信用擔(dān)保(保證),一般是由銀行或者擔(dān)保公司向招標(biāo)人出具履約保函。

履約擔(dān)保的主要方式有哪些？

1，抵押。抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移抵押財產(chǎn)的占有，將抵押財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。

2，質(zhì)押。質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，或者將其財產(chǎn)權(quán)利交由債權(quán)人控制，將該動產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)利作為債權(quán)的擔(dān)保。

3，留置。留置是指在保管合同、運輸合同、加工承攬合同中，債權(quán)人依照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照擔(dān)保法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

履約保函和履約擔(dān)保書的區(qū)別？

1、含義不同。

履約保函：指的就是應(yīng)勞務(wù)方以及承包方的請求，銀行金融機構(gòu)向工程的業(yè)主方做出一種履約保證承諾。

履約保證金：指的就是工程發(fā)包人為了防止承包人在合同執(zhí)行過程當(dāng)中違反合同當(dāng)中的規(guī)定，并且也不給發(fā)包人造成的經(jīng)濟損失，其形式有履約擔(dān)保金以及履約銀行保函和履約擔(dān)保書三種履約擔(dān)保金，可以用于保兌支票以及銀行匯票或者是現(xiàn)金支票。

2、出具單位不同。

履約保函：出具單位是銀行出具

履約擔(dān)保書：一般由擔(dān)保公司出具。

3、擔(dān)保金額不同。

履約保函：擔(dān)保金額為合同價款10%。

履約擔(dān)保書：擔(dān)保金額為合同價款30%左右。

通過對文章的閱讀，相信大家對于履約擔(dān)保的具體金額規(guī)定以及有關(guān)知識有了一定的了解，這樣更方便大家更好的進行工作。

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